从1919年Drago提出“历史性海湾”这一概念以来，许多国家纷纷提出历史性水域或历史性海湾的主张。到二十世纪八十年代中期，有20个国家声称拥有历史性海湾，但被联合国承认的很少。海洋法专家L.　H.　Bouchez在《国际法中的海湾制度》一书中论述了确定历史性水域的要素：“沿岸国家并不是采用国际法中一般条款，而是在一定时期内明确地、有效地、连续地对声明历史性水域的地区行使主权，并且得到其他国家的认可。”[26]

　　虽然，至今还没有关于历史性水域国际性立法，但根据专家的大量研究和国家实践，承认“历史性水域”或“历史性海湾”的条件一般可以归纳为以下三条：

　　（1）主张国对其水域公开行使权力；

　　（2）在相当长时间内连续行使这种权力；

　　（3）得到外国的承认或默认。

　　公开行使主权（The　open　exerciseof　authority）的含义是，不仅提出主权主张，而且要出据实际占领的事实。主权国家所诉诸的官方行动必须是连续地、和平地展示其国家权力。[27]所谓“行使权力的连续性”（Continuity　of　exerciseof　authority）是指长期、无间断和无争议地行使国家主权。这种连续性，尽管没有可供遵循的时间标准，经常是依靠主观的描述，或“无法追忆的惯例”（immemorial　usage），但也不是仅靠时间推移自动构成的。从某种意义上讲，历史的久远性并不是最重要的，因为各国提出的时间表有长有短，很难用统一的标准来衡量，重要的是对这一主张没有提出异议，也就是说这种连续性是与“默认”紧密相关的。　

　　“默认”是承认历史性所有权最重要的因素。它被定义为：一个国家面对威胁的形势或其权利被侵犯时不采取任何行动。[28]　在英国/挪威渔业案中被国际法院界定为“外国的容忍”。国际社会容忍的时间越长，则历史性权利的根据越充分，直至这种权利最终形成并在较短时间内被合法化。国际法院在“关于缅因湾地区海洋划界的判决”中指出，“默认被认为是对权利的承认”，“如果一个政府实际或通过推定知道了争端另一方行使或主张某项权利，且对此没有提出抗议，这就意味着这个政府对另一方通过行使或主张此种权利而表示出来的法律立场的默示同意”。[29]　默认的一个典型例子是大巴拿马湾。巴拿马根据1956年1月30日第9号法令中的有关条款，认为大巴拿马湾是其历史性海湾，没有遭到毗邻的哥伦比亚的反对。哥斯达黎加1980年2月2日与巴拿马签定的条约中也承认了巴拿马对该海域的历史性所有权。突尼斯的突尼斯湾（Gulf　of　Tunis）和加贝斯湾（Gulf　of　Gabes）被认为具有历史性海湾的性质，也是因为没有外国提出异议，且两个海湾在地理特征上符合1958年日内瓦公约第2段第7款的标准。

　　显然，默认的对立面就是反对和抗议。1973年利比亚声称对锡德拉湾（Gulf　of　Sidra）拥有历史性所有权，并单方面划了一条296海里的封口线。这一主张不仅遭到美国的正式抗议，也遭到法国、英国、前苏联等国的反对。美国甚至派出海空军在该海域显示力量，1981年美军在锡德拉湾上空击落拦截的利比亚飞机，以此表明美方的态度和利比亚主张的无效和非法。[30]

　　根据以上论述，越南对北部湾的主张既缺乏历史事实又没有国际法根据。原因在于：

　　第一，越南和法国均没有在北部湾108度线以西的广袤海域实行内水制度。

　　领湾内的海域的法律性质，一般认为是内水，因为它是在以海湾的封口线为直基线的范围内的，这样，领湾本身就不是领海的一部分。在领海，外国商船可以无害通行。而在内水或领湾，外国商船必须经过特别许可才能驶入。1887年以后法国和越南在北部湾广大海域不但从来没有按照内水来处理外船的驶入，甚至也从来没有按照领海来行使它们的权利。仅根据1991年至1993年的统计，按我国内水制度申报无害通过琼州海峡而前往越南港口的外国船只就有32国、2840船次，三年总计船次数排名前5位的是巴拿马（332船次、1394019吨位）、新加坡（121船次、349791吨位）、丹麦（121船次、102006吨位）、巴哈马（116船次、435245吨位）和前苏联/俄国（99船次、248433吨位）。所有这些船只占过往海峡船只总艘次的65.5%，[31]　且都进入已被作为越南领湾或内水的海域，但却不受内水制度的限制。同样，在1980年1月29日越南政府颁布的“越南政府关于外国船只在越南社会主义共和国领海活动的规定”和“越南政府关于外国渔船在越南社会主义共和国领海捕鱼作业的规定”这两个重要文件中，也找不到越南对进入北部湾108度03分13秒以西海域的外国船只的规定。

　　第二，在历史上越南也没有对这一海域实行有效的管理。

　　越方将1887年以后中法双方规定由法方拿办逃到法属安南岛屿的中国罪犯，以及法国驻印度支那总督规定中国船舶进入“印度支那水域”应到吉婆岛关税站报告并领取捕鱼许可证作为证据，这都不能证明法国对108度以西的整个水域行使主权，而只说明法国对划归法属安南的岛屿及其附近水域（主要在北部湾西北部）行使过管辖。值得指出的是，越方材料并没有指出其管辖范围究竟有多大，倒是法国自己的文件作了这一规定。1936年9月22日法国颁布了《关于划定印度支那有关渔业的领海的法令》，第一条规定：“就渔业而言，法属印度支那的领海从低潮线起量，宽度为二十公里。在海湾的情形，二十公里地带从湾口最近而宽度不超过十海里的一条横跨海湾的直线起量。”在该二十公里地带内禁止外国船舶捕鱼。[32]二十公里约合不到11海里，远不能囊括108度以西的所有海域。即使是在这种范围内的渔业管理也没有得到中国政府的承认。越方自己的材料也透露，1909年9月至10月，中国广东的一家报纸公布了北海商贸处负责人叶士岩向中国农业部和商业部的申诉材料，指出法国方面把中国水域（即所谓“印支水域”）视为法国水域，并禁止中国船只到这些水域捕鱼。[33]　在此以后，中国方面曾就捕鱼权问题不断向法国殖民政权交涉。1932年4月《琼崖渔盐之调查》（广东省建设厅民二十一年四月）以“安南政府侵越航权”为题报道并抗议越南派巡船游弋东京湾附近，限制渔民在四十咰水深处捕鱼。[34]　1934年广东省政府还派专员到位于108度以西的夜莺岛（今白龙尾岛）视察。

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